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未作强制性要求 不参加须出具公函

归档日期:06-22       文本归类:公函      文章编辑:爱尚语录

  个人认为,在政府采购的评标或评审活动中,采购人代表参加与否均可,因为从现行政府采购法律法规来看,并没有要求评标委员会成员中必须有采购人代表参加。

  采购实践中,采购人是否委派代表作为评标委员会成员参与评标评审,应当根据采购人的诉求和项目具体情况而定。采购人如果委派代表参加,应有采购人的授权证明;采购人如果不参加,也应该有一个公函。这样,在抽取评审专家时,可以准确地确定专家的数量。

  我国政府采购相关法律法规规定,采购人可以委派代表参加项目采购的评审委员会、询价小组或谈判小组等,并参与评审活动,但并没有要求采购人必须委派代表参与。

  也就是说,采购人本单位如果没有合适的人员参与评审,可以不派人,也可以委托相同或相关单位的人员,也就是熟悉采购项目的人员,代表采购人来参与项目评审活动。

  首先,从法理上看。法律规则是分为强行性和任意性两种。对于强行性规范,在法律法规中,我们常见的字眼是“应当”和“不得”。如《政府采购法》第四十四条:“政府采购合同应当采用书面形式。”

  那么,我们回头看18号令第四十五条:“评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”这一规定,没有使用“应当”的表述,不属于强行性规范,仅是规定了评标委员会的组成范围,即采购人代表和专家两个群体,评标委员会成员不能超过这个范围。

  第二,从立法技术上看。我们可以从财政部印发的18号令和69号文的规定来分析。首先,18号令第四十五条在作出“评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成”这一规定外,还规定“技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3”。可见,在规定了评委会的组成范围后,紧接着又规定了专家的人数下限,但没有规定采购人代表的人数下限。同时,这里也没有对专家人数上限作出规定。因此,专家在评委会中占比100%也应是合法的。

  财库69号文规定,“采购人委派代表参加评审委员会的,要向采购代理机构出具授权函。”从这句话可以看出,采购人委派代表参加评审委员会不是强制性的。如果委派,则应出具授权函。

  第三,从立法目的上看。69号文规定,“采购人需要在评审前介绍项目背景和技术需求的,应当事先提交书面介绍材料。”应该说,规定采购人可以派代表参加评委会,正是响应了采购人类似的诉求和需要,因为采购人代表能为采购人与评委会的沟通架起桥梁,可以使评审过程更加顺畅。当然,也可以更好地落实采购人的主体责任。

  综上所述,个人认为,政府采购相关法律法规的立法本意,不是要求评标委员会成员中必须有采购人代表。采购人可以根据项目实际和需要,委派代表作为评标委员会成员参与评审,也可以不向评标委员会派出代表。

  向评标委员会委派代表,是采购人的权利,还是义务?个人认为,采购人代表作为评标委员会成员参与评审,这是法律赋予采购人的权利,而非义务。一般来讲,非基于人身关系的权利可以放弃。基于人身关系的权利,一般是权利义务并存的,不得以单方行为而放弃。在放弃权利的同时,也必须履行相应的义务。采购人代表参与评审,更多是法律赋予采购人的一项权利,是一种非基于人身关系的权利,应当是可以放弃的。基于此,在评标委员会组成中,采购人可以不派代表作为评标委员会成员参与评审。

  一是,采购人是政府采购活动的重要参与者,提供货物、工程和服务的技术、规格和性能、功能以及其他质量要求等采购需求。实际上,采购人无法掌握全部的专业技术规格,其前期的调研来源于市场,采购需求的提出往往带有“偏光”效果。如果由其参与评审活动,很难保证评审的客观性。

  二是,采购人以评审专家身份参与评审活动,在现场解读采购需求时,容易发表倾向性言论或误导性解释,从而误导评审专家做出倾向性的评判。虽然《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》对评审现场的规范性作了约束,各地也有具体的现场管理规定,但是囿于评审任务的繁杂,评审时间的不确定,无法确保专家评审的完全独立性。

  三是,即使参与评审活动的采购人保证评审专家的独立评审,且以客观公正的态度行使评审权利,在外人看来,也存在诸多疑点,毕竟“瓜田李下”。实践中,因未中标供应商以此为由扰乱政府采购秩序的情形也是时常发生的。

  对于评标委员会的组成,政府采购有关法规和规章都是如此规定的,即“评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,采购人不得以专家身份参与本部门或本单位采购项目的评标”。

  在此,所说的采购人代表不得以专家身份参与评审,是指采购人代表不得挤占专家的名额,不能算在三分之二里,而不是说采购人代表进入评审委员会以后不得参与评审和打分。

  对于这个问题,业界还有这样一种观点,即认为采购人代表参加评标(审)委员会是其权利,若不参加,视为放弃权利,可由专家参加。然而,评审专家是不能取代采购人代表的,采购人不参加评标(审)委员会而让评审专家做其代表、履其职责,是变相地转嫁责任,有规避评标委员会组成不合法之嫌。

  财政部18号令第六十八条,明确规定了“评标委员会组成不符合本办法规定”的法律责任。由此可见,评标委员会成员组成是既有法律要求,又有法律责任的条款,不按规定要求执行不可视为放弃权利,而是要承担相应的法律责任。

  因此,要依法组建评标(审)委员会,不应给采购人开口子允许其放弃当评委。放弃,是要承担法律责任的。

  实践中,曾有采购人出于“避嫌”考虑,不参加评标、谈判、询价,这应当是不符合有关规章规定精神的。

  况且,在现在政府采购评审场所要求全部有录像监控的情况下,采购人代表的一言一行均会被记录在案,采购人所谓“避嫌”的担忧也是多余的。

  采购人代表可以是采购人本单位的人,也可以不是本单位的人。采购人代表参加评标委员会必须要有采购人单位法定代表人的授权,只要有采购人单位法定代表人的授权,就可以作为采购人代表参加评标委员会并进行评标。

  如果采购人不向评标委员会委派代表,必须有明确的意思表示,并书面告知采购代理机构,由采购代理机构在专家库中抽取一人作为采购人代表。

  这样一来,既能确保评标委员会组成的合法性,也能使采购人在法律法规的范围内充分行使和享有权利。

  采购人代表不同于评审专家,采购人代表实际上是采购人的法定代表人的授权代表,在作为评标委员会成员参与评审时,必须出具采购人的授权书。

  同样,采购人要放弃作为评标委员会成员参与评审这种权利,也必须有采购人法定代表人的签章或签字才可以。

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